Direito Penal II - PARTE II

ÍNDICE

1 - CONCURSO DE PESSOAS
1.1 - REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS

1.2 - TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

2 - AUTORIA

2.1 - CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR

2.2 - CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR

2.3 - A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

3 - COAUTORIA

3.1 - AUTORIA DIRETA E INDIRETA

3.2 - AUTORIA MEDIATA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA.

3.3 - COAUTORIA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA

3.4 - COAUTORIA SUCESSIVA

3.5 - AUTORIA COLATERAL, AUTORIA INCERTA E AUTORIA DESCONHECIDA

4 - PARTICIPAÇÃO

4.1 - PARTICIPAÇÃO PUNÍVEL – DESISTÊNCIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ DO AUTOR

4.2 - PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO

4.3 - IMPUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO

1 - CONCURSO DE PESSOAS

INTRODUÇÃO

Há inúmeras infrações penais que podem ser praticadas por uma só pessoa, a exemplo do delito de furto (art.155 do CP). Outras existem, contudo, que exigem, no mínimo, três pessoas para que possam se configurar, como é o caso do delito de associação criminosa (art.288 do CP). Na primeira hipótese, estaremos diante dos chamados crimes unissubjetivos; na segunda, diante dos crimes plurissubjetivos.

Art.29 Quem, de qualquer modo, concorrer para o crime, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Fala-se em concurso de pessoas, portanto, quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal. Essa colaboração recíproca pode ocorrer tanto nos casos em que são vários os autores quanto naqueles onde existam autores e partícipes.

1.1 - REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS

a) pluralidade de agentes e de condutas;

b) relevância causal de cada conduta;

c) liame subjetivo entre os agentes;

d) identidade de infração penal.

Obs: O terceiro requisito indispensável a caracterização do concurso de pessoas diz respeito ao chamado liame subjetivo, isto é, o vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal. Se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes, cada qual responderá, isoladamente, por sua conduta.

1.2 - TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

a) teoria pluralista (haveria tantas infrações penais quanto fosse o número de autores e partícipes. Assim, se alguém tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de furto, teríamos três infrações penais distintas. Uma para cada um dos agentes. Ou seja, uma para o partícipe e uma para cada um dos coautores, isto é, para aqueles que realizaram a subtração da coisa alheia móvel.

b) teoria dualista (distingue o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partícipes. Para essa teoria, haveria uma infração penal para os autores e outra para os partícipes.

(c) teoria monista (adota pelo nosso código penal, aduz que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para a teoria monista existe um crime único.

2 - AUTORIA

2.1 - CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR

a) Objetivo-formal (Para os que adotam um conceito restritivo, autor seria somente aquele que praticasse a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos os demais que auxiliassem, mas que não tivessem realizado a conduta descrita no núcleo do tipo penal serão considerados partícipes).

b) Objetivo-material (buscando suprir os defeitos da teoria objetivo-formal, preleciona Damásio, a teoria objetivo-material “distingue autor de partícipe pela maior contribuição do primeiro na causação do resultado).

Nota: A teoria objetiva, de acordo com o conceito restritivo do autor, encontrou-se em sérias dificuldades no que dizia respeito à chamada autoria mediata (quando o autor usa de uma outra pessoa/instrumento para realizar a conduta).

2.2 - CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR

Os adeptos do conceito extensivo não fazem distinção entre autores e partícipes. Todos aqueles que, de alguma forma, colaboraram para a prática do fato, são considerados autores.

A teoria subjetiva procura traçar um critério de distinção entre autores e partícipes, valorando o elemento anímico dos agentes. Existe uma vontade de ser autor (animus auctoris), quando o agente quer o fato como próprio, e uma vontade de ser partícipe (animus socii), quando o agente deseja o fato como alheio.

2.3 A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A teoria do domínio do fato é considerada objetivo-subjetiva. Aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa.

A teoria do domínio funcional do fato resolve o problema com argumentos das teorias objetiva e subjetiva, acrescentando, ainda, um dado extremamente importante, qual, seja, a chamada divisão de tarefas. 

A teoria do domínio do fato tem aplicação nos delitos dolosos, não sendo cabível, contudo, quando a infração penal tiver a natureza culposa, pois, conforme destacou José Cerezo Mir, a teoria em estudo “tropeça nos delitos imprudentes porque neles não se pode falar de domínio do fato, já que o resultado se produz de modo cego, causal, não finalista. Nos delitos dolosos é autor o que tem o domínio finalista do fato.”

3 - COAUTORIA

Ser autor é aquele que possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, coautores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão coautores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração.

Podemos falar em coautoria quando houver a reunião de vários autores, cada qual com o domínio das funções que lhe foram atribuídas para a consecução final do fato, de acordo com o critério de divisão de tarefas. 

3.1 - AUTORIA DIRETA E INDIRETA

Autor pode ser aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal, ocasião em que será reconhecido como autor direto ou autor executor; ou poderá ser, também, aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve, como instrumento para a prática da infração penal, sendo portanto, chamado de autor indireto ou mediato.

Nosso Código Penal prevê expressamente quatro casos de autoria mediata, a saber:

a) erro determinado por terceiro (art.20, §2, do CP);

b) coação moral irresistível (art.22, primeira parte, do CP);

c) obediência hierárquica (art.22, segunda parte, do CP);

d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art.62, III, segunda parte, do CP).

Se alguém, em virtude de uma coação a que não podia resistir ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, vier a praticar uma infração penal, somente será punível o autor da coação ou da ordem.

NOTA: Existe a possibilidade, ainda, de o agente se valer de inimputáveis (doentes mentais ou menores) para o cometimento de infrações penais. Se, por exemplo, o agente, entregando uma arma a um doente mental, faz com que este atire em direção à vítima, causando-lhe a morte, será responsabilizado a título de autor mediato. Tal raciocínio também é aplicável nos casos de hipnose.

3.2 - AUTORIA MEDIATA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA.

Crime próprio é aquele que só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas que gozem de condição especial exigida pelo tipo penal. Assim, incialmente, somente poderá ser responsabilizado pelo peculato (art.312 do CP) o funcionário público, por que tal qualidade é exigida expressamente pelo tipo; somente a mãe, sob a influência do estado puerperal, é que poderá ser sujeito ativo do crime de infanticídio se, durante o parto ou logo após vier a causar a morte do próprio filho.

Assim, podemos dizer, que como regra, não se admite autoria mediata nos crimes de mão própria. No entanto, como toda regra, poderá sofre exceções, como a do caso apontado, em que será possível a autoria mediata em um crime de falso testemunho praticado mediante coação irresistível ponto.

NOTA: Os crimes de mão própria não admitem autoria mediata.

3.3 - COAUTORIA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA

Não é possível falar em coautoria de mão própria, pois, a mesma exige um caráter personalíssimo do autor, em razão disso não há divisão de tarefas, logo não haverá coautoria.

3.4 - COAUTORIA SUCESSIVA

A regra é de que todos os coautores iniciem juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo o grupo já tenha começado a percorrer o iter criminis. (a sucessão dos vários atos que devem ser praticados pelo criminoso para atingir o fim desejado). Em caso como este, quando o acordo de vontade vier a ocorrer após o início da execução fala-se em coautoria sucessiva. 

Suponhamos que A perceba que seu irmão B esta agredindo C querendo auxilia-lo, A se une a B, para que, juntos, espanquem C. Como o crime de lesões corporais já estava em andamento o ingresso de A no Fato é tido como fato de coautoria sucessiva.

Portanto, quando o coautor sucessivo adere à conduta dos demais, responderá pela infração penal que estiver em andamento desde que todos os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles não importem fatos que por si sós, consistam em infrações mais graves já consumadas.

3.5 - AUTORIA COLATERAL, AUTORIA INCERTA E AUTORIA DESCONHECIDA

Fala-se em autoria colateral quando dois agentes embora convergindo as suas condutas para prática de determinado fato criminoso, não atuam pelo liame subjetivo ponto.

No exemplo clássico suponhamos que A e B queiram a morte de C. Por mera coincidência, os dois se colocam de emboscada aguardando a vítima passar. Quando avistam a presença de C os dois atiram, no mesmo instante, sem que um soubesse da presença do outro naquele local.

4 - PARTICIPAÇÃO

Estes, que atuam coadjuvantes na história do crime são conhecido como partícipes.

Se a autoria é sempre atividade principal, participação será sempre uma atividade acessória, dependente da principal. 

Assim, para que se possa falar em partícipe é preciso, necessariamente, que exista um autor de fato. Sem este, não há possibilidade daquele, pois, conforme determina o art.31 do CP, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega pelo menos, a ser tentado, e como sabemos somente o autor pode chegar à faze do conatus (tentativa), de determinada infração penal. E, se isso não acontece a conduta do partícipe não poderá ser punida pelo direito penal.

Como atividade acessória a participação pode ser moral (induzimento/determinação pelo CP e instigação) ou material (prestação de auxílios materiais).

a) Teoria da acessoriedade limitada pune a participação se o autor tiver levado a efeito uma conduta típica e ilícita.

b) Teoria da acessoriedade máxima, somente haverá punição do partícipe se o autor tiver praticado uma conduta típica, ilícita e culpável.

c) Teoria da hiperacessoriedade vai mais além e diz que a participação somente será punida se o autor tiver praticado um fato típico ilícito, culpável e punível.

NOTA: Como deixamos entrever a teoria da acessoriedade limitada tem a preferência da maioria dos doutrinadores.

4.1 - PARTICIPAÇÃO PUNÍVEL – DESISTÊNCIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ DO AUTOR

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Suponhamos que A tenha sido induzido por B a causa a morte de C. Durante os atos de execução, depois de efetuar dois disparos que acertaram a vítima no ombro e na perna, A, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução e ,com isso evita a produção do resultado morte. Pergunta-se: Nos termos do art.15 do Código Penal, A deverá ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Absolutamente não, uma vez que a finalidade desse artigo é justamente evitar que o agente que desiste voluntariamente de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza responda pela tentativa de cometimento da infração penal por ele pretendida inicialmente. De acordo com a parte final do art.15 somente responderá pelos atos já praticados. No caso em questão responderá por lesão corporal.

4.2 - PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO

A participação moral (indução/determinação/instigação), segundo posição amplamente majoritária, é impossível de ser realizada por omissão.

Já a participação material (cumplicidade/auxílios materiais), contudo, pode concretizar-se numa inação do partícipe, que, com a sua omissão, contribui para a ocorrência da infração penal.

EXEMPLO: A empregada doméstica que, percebendo a aproximação de um agente conhecido por sua fama de praticar furtos em residências, deixa aberta a porta da casa de seus empregadores, querendo, com isso, que alguns de seus bens sejam subtraídos, por que esta descontente com o tratamento que vem recebendo em seu local de trabalho, será considerada partícipe de furto levado a efeito pelo o agente. Agora, se quem permite o ingresso do meliante é o vigia contratado especificamente para fazer a segurança daquela casa, como tinha o dever de agir para impedir o resultado, sendo, portando, garantidor, não poderá ser considerado partícipe, mas autor de um crime de furto, praticado por omissão (omisso impróprio). 

4.3 - IMPUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO

Sendo uma participação uma atividade acessória sua punição dependerá, obrigatoriamente, da conduta do autor, ou seja, se o fato praticado pelo autor permanecer tão somente na faze da cogitação, ou mesmo, naquela correspondente aos atos preparatórios, a participação não será punível.

Fonte: Rogério Greco, 2016, Curso de Direito Penal Parte Geral, Vol I - 18ª edição