Direito Penal II - PARTE III

ÍNDICE

1 - CONCURSO DE CRIMES
1.1 - CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES

1.2 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CONCURSO MATERIAL OU REAL

1.3 - CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO E HETEROGÊNEO 

1.4 - CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES

1.5 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CONCURSO FORMAL OU IDEAL

1.6 - CONCURSO FORMAL HOMOGÊNEO E HETEROGÊNEO 

1.7 - CONCURSO FORMAL PRÓPRIO (PERFEITO) OU IMPRÓPRIO (IMPERFEITO)

1.8 - CONCURSO MATERIAL BENÉFICO

2 - CRIME CONTINUADO

2.1 - NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO

2.2 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTINUADO

2.3 - TEORIAS DO CRIME CONTINUADO (OBJETIVA, SUBEJTIVA OBJETIVA MISTA)

3 - DOS CRIMES ABERRANTES

3.1 - ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS)

3.2 - RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS OU ABERRATIO DELICTI)

4 - DAS PENAS

4.1 - FINALIDADES DAS PENAS – TEORIAS ABSOLUTAS E RELATIVAS

4.2 - TEORIA ADOTADA PELO ART.59 DO CÓDIGO PENAL

1 - CONCURSO DE CRIMES

INTRODUÇÃO

Pode, ocorrer que várias pessoas, unidas pela mesma identidade de propósito, se reúnam com o fim de cometer determinada infração penal, e, neste caso, teremos o que o código penal determinou concurso de pessoas. Também pode acontecer que uma só pessoa pratique uma pluralidade de delitos, surgindo o fenômeno  do concurso de crimes. Como última hipótese, também podemos cogitar a hipótese de que várias pessoas, unidas pelo mesmo vínculo psicológico, pratiquem uma pluralidade de crimes, ocorrendo, pois, tanto o concurso de pessoas como o concurso de crimes.

O Código Penal, antevendo a possibilidade de o agente praticar vários delitos, regulou o tema relativo ao concurso de crimes por intermédio de seus artigos, 69, 70 e 71, que preveem respectivamente o concurso material(real), o concurso formal(ideal) e o crime continuado, cada qual com suas características e regras próprias que servirão de norte ao julgado no momento crucial da aplicação da pena.

1.1 - CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 

1.2 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CONCURSO MATERIAL OU REAL

Requisitos:

a) Mais de uma ação ou omissão;

b) a prática de dois ou mais crimes.

. Consequência: aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Contudo, uma vez afirmada existência do concurso material, a regra a ser adotada será a do cúmulo material. O juiz deverá, encontrar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Depois do cálculo final de todas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas para que seja encontrada a pena total aplicada ao sentenciado, sendo possível, somar-se a outras para efeitos de execução e possível unificação.

1.3 - CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO E HETEROGÊNEO 

Pela expressão idênticos ou não, contida no caput do art.69 do CP, podemos concluir pela existência de dois tipos de concurso material: homogêneo(dois ou mais crimes idênticos) e heterogêneo (dois ou mais crimes diversos)

1.4 - CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. 

1.5 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Requisitos:

a) uma só infração

b) prática de dois ou mais crimes.

Consequência:

a) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até a metade; (caso as infrações sejam heterogêneas);

b) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade. (caso as infrações sejam idênticas);

c) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.

1.6 - CONCURSO FORMAL HOMOGÊNEO E HETEROGÊNEO 

Se homogêneo, o juiz ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumenta-la de um sexto até a metade; se heterogêneo o concurso, o juiz deverá selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade.

1.7 - CONCURSO FORMAL PRÓPRIO (PERFEITO) OU IMPRÓPRIO (IMPERFEITO)

Ao concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterógeno, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade. Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos incialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até a metade, suas penas serão cumuladas materialmente.

1.8 - CONCURSO MATERIAL BENÉFICO

Como dissemos, as regras do concurso formal foram criadas em benefício dos agentes que por intermédio de uma conduta única, produziram dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Caso a opção tivesse recaído sobre o cúmulo material, tal como o art.69 do CP, as penas correspondentes a cada infração penal deveriam ser cumuladas materialmente.

Em virtude desse raciocínio, o parágrafo único do 70 do CP ressalvou que a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art.69 CP. Isso quer dizer, no caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento de pena correspondente ao concurso de crimes, aferir-se, efetivamente, a regra do concurso formal está beneficiando ou se, pelo contrário, esta prejudicando o agente. 

NOTA: Nos casos em que houver prejuízo ao agente pelas infrações cometidas, deverá, o julgador, seguir a regra do concurso material benéfico e aplicar o cúmulo material como descrito no parágrafo único do art.70 do CP. 

2 - CRIME CONTINUADO

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

2.1 - NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO

Três principais teorias disputam o tratamento sobre a natureza jurídica do crime continuado a saber: a) teoria da unidade real; b) teoria da ficção jurídica e c) teoria mista. 

a) Teoria da unidade real entende como crime único as várias condutas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais.

b) Teoria da ficção jurídica entende que as várias ações levadas a efeito pelo agente que, analisadas individualmente, já consistiam em infrações penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único.

c) Teoria Mista reconhece no crime continuado um terceiro crime, fruto do próprio concurso.

Nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica entendo que uma vez concluída pela continuidade delitiva deverá a pena do agente exasperação.

2.2 - REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTINUADO

Requisitos:

a) Mais de uma ação ou omissão;

b) Prática de dois ou mais crimes da mesma espécie;

c) Se condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes;

d) Os crimes subsequentes devem ser ávidos como continuação do primeiro.

Consequências:

a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços;

b) aplicação das mais graves da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços; 

c) nos crimes dolosos, contra vítimas diferente, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo. 

d) nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, a aplicação da mais grave das penas se diversas, aumenta até o triplo.

2.3 - TEORIAS DO CRIME CONTINUADO (OBJETIVA, SUBEJTIVA OBJETIVA MISTA)

É preciso saber que três teorias disputam o tratamento do crime continuado, a saber:

a) Teoria objetiva: do crime continuado, basta a presença dos requisitos objetivos que, pelo art.71 do CP são as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. 

b) Teoria subjetiva: Diz a teoria subjetiva que independentemente dos requisitos de natureza objetiva, a unidade de designo ou, para nós, a relação de contexto entre as infrações penais é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado. 

c) Teoria objetivo-subjetiva (mista): possui natureza híbrida, exige tanto as condições objetivas como o indispensável dado subjetivo, ou seja, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes como também a unidade de designo ou relação de contexto entre as ações criminosas. 

3 - DOS CRIMES ABERRANTES

INTRODUÇÃO

Muito se tem discutido a respeito daquilo que se convencionou denominar “casos de bala perdida”. Esses fatos podem ser considerados como uma das três hipóteses do chamado crime aberrante, que são os seguintes: a)aberratio ictus; b) aberratio criminis e c) aberratio cause.

As duas primeiras encontram previsão no Código Penal, sendo a última delas definida pela doutrina.

A aberratio ictus, que quer dizer desvio no golpe ou aberração no ataque, veio prevista no art.73 do CP, sob rubrica do erro na execução, diz:

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 

A aberratio criminis ou aberratio delicti encontrou guarida no art.74 do Código Penal, que, discorrendo sobre o resultado diverso do pretendido, determinou:

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código

3.1 - ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS)

A palavra erro, aqui empregada, não tem o sentido de falso conhecimento da realidade. Nesse caso, como veremos a seguir, o agente conhece exatamente aquilo que está acontecendo. Contudo, por um desvio no golpe ou por uma aberração no ataque, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa.

A primeira ilação que se faz do erro na execução é que ele, como induz o artigo, é um erro de pessoa para pessoa, ou seja, o agente quer atingir determinada pessoa e acaba atingindo pessoa diversa.

Sendo um erro de pessoa para pessoa, o agente pode atingir somente aquele contra a qual não estava dirigindo a sua conduta ou mesmo produzir um duplo resultado: Por essa razão, a aberratio icuts pode ser dividida em:

a) aberratio ictus com unidade simples;

b) aberratio ictus com unidade complexa.

Na primeira hipótese (aberratio ictus - com unidade simples), o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, produzindo um único resultado (morte ou lesão corporal). O art.73 do Código Penal determina, neste caso, seja aplicada a regra do erro sobre a pessoa, prevista no §3º do art.20 do Código Penal. Assim se houver produção do resultado morte em pessoas diversa, o agente responderá por um único crime de homicídio doloso consumado. Se contudo, ainda agindo com animus necandi, atingir terceira pessoa, causando-lhe lesões corporais, deverá o agente responder pela tentativa de homicídio.

Na segunda hipótese de (aberratio ictus – com unidade complexa), há um resultado duplo, razão pela qual a unidade é tida como complexa. Aplica-se, nesse caso, a regra do concurso formal de crimes art.70 do CP. São quatro as hipóteses de aberratio ictus com unidade complexa, partindo-se do pressuposto de que em todos os casos o agente atua com o dolo de matar:

1º) o agente atira em A, causando não só a sua morte, como também a de B. Responderá por homicídio doloso consumado com a pena aumentada de 1/6 até a metade;

2º) o agente mata A e fere B. Responderá pelo homicídio doloso consumado, aplicando-se também o aumento previsto pelo art.70;

3º) o agente fere A e B. Deverá ser responsabilizado pela tentativa de homicídio, aplicando-se o aumento de 1/6 até a metade.

4º) o agente fere A, aquele contra qual havia atuado com dolo de matar; contudo, acaba produzindo o resultado morte em B. Responderá pelo homicídio doloso consumado, aplicando-se o aumento do concurso formal de crimes.

3.2 - RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS OU ABERRATIO DELICTI)

Damásio, com precisão, aduz:

“Aberratio criminis (ou aberratio delecti) significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe erro de execução a persana in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a personam in rem ou re in persona. No primeiro caso o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas) no segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende o outro (de espécie diversa).

Interpretando o artigo em estudo, podemos concluir que somente haverá interesse na sua aplicação quando o erro for de coisa para pessoa. Na hipótese de ser o erro de pessoa para coisa ficará mantido o dolo do agente, que responderá pela infração penal correspondente à sua finalidade criminosa. 

Suponhamos que A arremesse uma pedra contra uma vitrine com uma finalidade de destruí-la; contudo erra o alvo e atinge uma pessoa que por ali passava de acordo com a regra, do artigo 74 do CP, se o erro for de coisa para pessoa, se houver um resultado único, devemos desprezar o dolo inicial do agente que era de causar dano, e o responsabilizaremos pelo resultado por ele produzido a título de culpa, devendo responder, por tanto, pelo homicídio ou pelas lesões corporais por ele causadas culposamente.

Numa situação inversa, quando o erro do agente varia de pessoa para coisa, embora tenha o agente errado a pessoa que pretendia ofender, vindo atingir uma coisa, destruindo-a culposamente para que não cheguemos a conclusões absurdas, devemos desprezar o resultado pois atípico, fazendo com que o agente responda pelo seu dolo. Se a sua conduta era a finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima, responderá por tentativa de homicídio; se era a de produzir, será responsabilizado por tentativa de lesão corporal. 

ABERRATIO CAUSAE

Quer dizer que o resultado pretendido inicialmente pelo o agente pode ter advindo de uma causa que por ele não havia sido cogitada. Assim suponhamos que o agente, querendo causar a morte da vítima por afogamento, a arremesse, por exemplo, da ponte rio Niterói, sendo que antes de cair na Bahia de Guanabara, a vítima choca-se com um dos pilares da aludida ponte e morre em virtude de traumatismo craniano e não por afogamento como inicialmente pretendia o agente.

Em qualquer caso, havendo resultado aberrante, o agente responderá pelo seu dolo. No exemplo da ponte, continuará responder pelo homicídio doloso consumado, mesmo que sua finalidade tenha sido a de produzir a morte por afogamento, e não por traumatismo craniano.

4 - DAS PENAS

INTRODUÇÃO

A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.

O inciso XLVII do art.5º da CF, diz, portanto, que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art.84, XIX,; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

4.1 - FINALIDADES DAS PENAS – TEORIAS ABSOLUTAS E RELATIVAS

As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção.

“A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra a expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido...; a pena deve ser justa; em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense.”

A sociedade, em geral, contenta-se com esta finalidade, porque tende a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação deita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.

A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em:

a) prevenção geral – negativa e positiva;

b) prevenção especial – negativa e positiva

A prevenção geral, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal.

A prevenção especial, de Cezar Roberto Bitencourt, “a prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, visando apenas àquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídicas-penais”, ou seja, tem um caráter de evitar a reincidência. 

4.2 - TEORIA ADOTADA PELO ART.59 DO CÓDIGO PENAL

Podemos, concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art.59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa,

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Fonte: Rogério Greco, 2016, Curso de Direito Penal Parte Geral, Vol 1 - 18ª edição