ÍNDICE
1 - ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
1.1 - A ILICITUDE NO CONCEITO
ANALÍTICO DO CRIME
1.2 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA
ILICITUDE
1.3 - CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA
ILICITUDE
2 - ESTADO DE NECESSIDADE
2.1 - ESTADO DE NECESSIDADE
JUSTIFICANTE E ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
2.2 - PERIGO PROVOCADO PELO AGENTE
2.3 - EVITABILIADE DO DANO
2.4 - ESTADO DE NECESSIDADE PRÓPRIO
E DE TERCEIROS
2.5 - RAZOABILIDADE DO SACRIFÍCIO DO
BEM
2.6 - DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O
PERIGO
2.7 - ABERRATIO E ESTADO DE
NECESSIDADE
2.8 - ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO
2.9 - ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES
ECONÔMICAS
3 - LEGÍTIMA DEFESA
3.1 - BENS AMPARADOS PELA LEGÍTIMA
DEFESA
3.2 - ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA
3.3 - INJUSTA AGRESSÃO
3.4 - DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU
DE TERCEIRO
3.5 - ELEMENTO SUBJETIVO NA LEGÍTIMA
DEFESA
3.6 - CASOS DE LEGÍTIMA DEFESA
3.7 - CONSENTIMENTO DO
OFENDIDO
4 - CULPABILIDADE
4.1 - SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA DE
LISZT-BELING (SISTEMA CLÁSSICO)
4.2 - TEORIA NORMATIVA - SISTEMA
NEOCLÁSSICO - METODOLOGIA NEOKANTISTA
4.3 - TEORIA DA AÇÃO FINAL (SISTEMA
FINALISTA)
4.4 - POTENCIAL
CONSCIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO
ILICITUDE
INTRODUÇÃO
Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita.
1 - ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
Com a finalidade de demonstrar que a mera contradição entre a conduta típica e o ordenamento jurídico não é o suficiente para se concluir pela antijuridicidade o conceito de Assis Toledo demonstra que, além da relação de contrariedade entre a conduta do agente e a norma (ilicitude formal), é preciso que essa conduta possa, de alguma forma, causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem juridicamente tutelado (ilicitude material)
1.1 - A ILICITUDE NO CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME
A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce função indiciária da ilicitude. A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico.
Se adotássemos, porém, a teoria da ratio essendi, no qual há uma fusão entre o fato típico e a ilicitude, a ausência desta nos levaria a concluir pela inexistência do próprio fato típico. Assim, ou o fato é típico e antijurídico (tipo total de injusto) e passa-se, agora, ao estudo da culpabilidade, ou, em virtude da existência da causa de exclusão, que afastará a ilicitude contida no tipo, deixará de ser típico.
Teoria da ratio cognoscendi:
- FATO TÍPICO | ANTIJURÍDICO | CULPÁVEL = CRIME
Teoria da ratio essendi:
- FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO | CULPÁVEL = CRIME
1.2 - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Aníbal Bruno: “São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes”.
O Código Penal, em seu art.23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude da conduta praticada pelo agente: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.
Além dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir. São as chamadas causas supralegais de exclusão da ilicitude, merecendo destaque, entre nós, o consentimento do ofendido.
1) Defluem de necessidade: legítima defesa e estado de necessidade
2) Defluem de atuação do direito: exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal
3) Defluem de ausência de interesse: consentimento do ofendido
1.3 - CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
No Código Penal, as causas de exclusão da ilicitude foram previstas no Título II art.23 a 25.
Exclusão da Ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de Necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Legítima Defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
2 - ESTADO DE NECESSIDADE
Diferentemente da legítima defesa, em que o agente atua defendendo-se de uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo ordenamento jurídico.
Em suma, deve ser frisado que a regra do estado de necessidade é a colisão de bens juridicamente protegidos, ao contrário da legítima defesa, em que um dos agentes atua de forma contrária ao ordenamento jurídico, sendo autor de uma agressão injusta, enquanto o outro atua amparado por uma causa de exclusão de ilicitude, sendo, pois, permitida a sua conduta.
2.1 - ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE
Para que se faça distinção é preciso conhecer as duas teorias existentes a esse respeito: teoria unitária e teoria diferenciadora.
Para teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.
A teoria diferenciadora, por sua vez, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito.
Haverá, estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio alheio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.
Em síntese, o Código Penal optou pelo estado de necessidade justificante, ou seja, aquele que tem por finalidade eliminar a ilicitude, elencando, na redação do art.24 CP
2.2 - PERIGO PROVOCADO PELO AGENTE
Na redação do art.24 do Código Penal ressalvou o legislador a possibilidade de ser arguído estado de necessidade, desde que a situação de perigo não tenha sido provocada pela vontade do agente.
Exemplo, imaginemos que o agente esteja fumando um cigarro no cinema. Quando percebe a presença do “lanterninha” – que caminhava na sua direção porque havia visto a fumaça produzida pelo cigarro – e, querendo livrar-se dele, arremessa-o para longe, ainda aceso, vindo, agora em virtude da sua conduta imprudente, a causar o incêndio. Aqui, mesmo que o agente tenha provocado a situação de perigo, não o fez dirigindo finalisticamente a sua conduta para isso. Não queria ele, efetivamente, dar início a um incêndio, razão pela qual, mesmo atuado de forma culposa, poderá, durante a sua fuga, se vier a causar lesões ou mesmo a morte em outras pessoas, alegar o estado de necessidade.
Resumindo, a expressão que não provocou por sua vontade, a nosso ver, quer dizer não ter provocado dolosamente a situação de perigo
2.3 - EVITABILIADE DO DANO
No estado de necessidade há dois bens jurídicos protegidos em confronto. Portanto, sempre a alternativa menos danosa é a que deverá ser escolhida, pois, do contrário, embora não afastando de plano a causa de exclusão da ilicitude, como sugerem alguns autores, o agente responderá pelo seu excesso, nos termos do art.23, parágrafo único, do Código Penal, “...O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
2.4 - ESTADO DE NECESSIDADE PRÓPRIO E DE TERCEIROS
Imaginemos o seguinte exemplo: Dois náufragos disputam uma última vaga no bote salva-vidas, que não comportava mais que o peso de um corpo, sob pena de também afundar. Poderá terceira pessoa auxiliar qualquer deles, sob argumento do estado de necessidade, haja vista que o bem em jogo – vida – é considerado indisponível e, portando, passível de defesa por terceira pessoa.
Assim, finalizando, é perfeitamente possível o estado de necessidade de terceiros, desde que o bem em jogo não seja disponível, cabendo sua defesa somente ao seu titular que, diante do caso concreto, pode optar em defende-lo ou não.
2.5 - RAZOABILIDADE DO SACRIFÍCIO DO BEM
É razoável que a vida (bem de maior valor) seja preservada em prejuízo do patrimônio alheio (bem de menor valor); há possibilidade, ainda, no confronto entre bens de igual valor (vida x vida, patrimônio x patrimônio, integridade física x integridade física etc.), que um deles prevaleça em detrimento do outro. Contudo, quando o bem que se preserva é de valor inferior ao que se sacrifica, para garantir o seu patrimônio o agente causa a morte de alguém, já não mais poderá se socorrer ao estado de necessidade, uma vez que o princípio da razoabilidade impede a aplicação dessa causa excludente da ilicitude.
2.6 - DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO
Nos termos do §1 do art.24 do Código Penal:
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Profissões como Policiais, bombeiros, salva-vidas, lidam diretamente com o perigo. Em razão desse compromisso assumido, sendo conhecedor dos riscos que tais profissões impõem, é que o legislador criou a regra do §1 do art.24, esclarecendo que esses profissionais não podem alegar estado de necessidade.
Trata-se de dever imposto pela lei. O texto do Código não permite extensão ao dever resultante simplesmente de contrato.
O dever de qual aqui se cogita é tão somente o que se apresenta diretamente imposto ex lege.
Exemplo, suponhamos que alguém tenha sido contratado para prestar serviços como segurança de outrem. O segurança contratado, com o objetivo de salvar-se causa a morte do seu contratante na disputa pelo colete salva-vidas. Aqui, conforme lições de Hungria, não prevalecerá a regra contida no § do art.24 do Código Penal, podendo o segurança alegar o estado de necessidade.
2.7 - ABERRATIO E ESTADO DE NECESSIDADE
Pode ocorrer, por exemplo, que alguém se encontre numa situação de perigo e, com o escopo de salvar-se, venha a causar danos ou mesmo lesões em outrem.
Exemplo, “age em estado de necessidade quem, vendo-se atacado por um cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha atingir alguém.” Ocorrendo no caso a hipótese de aberratio criminis.
2.8 - ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO
Pode ocorrer, ainda, que a situação de perigo, que ensejaria ao agente agir amparado pela causa de justificação do estado de necessidade, seja putativa, vale dizer, que ocorra somente na sua imaginação.
Suponhamos que, durante uma sessão de cinema, o agente escute alguém gritar “fogo” e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou.
O Problema deve ser resolvido mediante a análise das chamadas descriminantes putativas, previstas no §1 do art.20 do Código Penal.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo
2.9 - ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS
Na verdade, não é qualquer dificuldade econômica que abre a possibilidade de atuar o agente amparado por essa causa excludente da ilicitude, mas sim aquela situação que inviabiliza a sua própria sobrevivência.
Exemplo, suponhamos que alguém, desempregado, depois de procurar exaustivamente por um trabalho honesto, chegue em casa e constate que na sua despensa não existem mais elementos que possam sustentar sua família. Suplica por doações, mas não as consegue. Ao ver seus filhos e sua mulher implorando por um alimento qualquer, o agente se desespera, vai até um supermercado mais próximo e subtrai um saco de feijão. Aqui, temos dois bens em confronto: de um lado, a sobrevivência (vida) do agente e de sua família; do outro, o patrimônio do supermercado, também protegido pelo ordenamento jurídico. Nesse confronto, é razoável que a vida prevaleça sobre o patrimônio, podendo, o agente, no caso em tela, erigir a mencionada causa de justificação.
3 - LEGÍTIMA DEFESA
INTRODUÇÃO
Permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria defesa. Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsável constitucionalmente por nossa segurança pública.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
3.1 - BENS AMPARADOS PELA LEGÍTIMA DEFESA
Tem-se entendido que o insituto da legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado pela lei. Assim, pode-se, tranquilamente, desde que presentes seus requisitos, alegar a legítima defesa no amparo daquelas condutas que defendam seus bens, materiais ou não.
Contudo, deve ser frisado que o bem somente será passível de defesa se não for possível socorrer-se do Estado para a sua proteção.
Excepcionando a regra geralm, Muñoz Conde assevera que "os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa", exemplo, a fé pública, a saúde pública, a segurança do tráfego, a ordem pública, administração pública.
A regra, portanto, é de que todos os bens sejam passíveis de defesa pelo ofendido, à exceção daqueles considerados comunitários, desde que, para a sua defesa, o agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparodas autoridades.
3.2 - ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA
a) legítima defesa autêntica (real)
b) legítima defesa putativa (imaginária)
Diz-se autêntica ou real a legítima defesa quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto.
Fala-se em legítima defesa putativa quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente.
3.3 - INJUSTA AGRESSÃO
Maurach que, "por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido", exmplo, a vida.
3.4 - DEFESA DE DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO
Há possibilidades, ainda, de o agente não só defender-se a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, mesmo que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco. Fala-se, assim, em legítima defesa prórpia e legítima defesa de terceiros.
Se for disponível o bem de terceira pessoa, que está sendo objeto de ataque, o agente somente poderá intervir para defendê-lo com autorização do seu titular. Caso contrário, sua intervenção será considerada ilegítima.
3.5 - ELEMENTO SUBJETIVO NA LEGÍTIMA DEFESA
É preciso que, além deles (elementos da legítima defesa) saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico.
Assim, concluindo, necessário se faz à caracterização da legítima defesa o chamado animus defendi, traduzindo no propósito, na finalidade de defender a si ou a terceira pessoa.
3.6 - CASOS DE LEGÍTIMA DEFESA
a) legítima defesa x agressão de inimputáveis - COMPATÍVEL
b) legítima defesa (autêntica) x legítima defesa (autêntica) - INCOMPATÍVEL
c) Leg. Def Putatixa x Leg. Def. Autêntica - COMPATÍVEL
d) Legítima defesa x Estado de necessidade - INCOMPATÍVEL
e) Legítima defesa sucessiva - COMPATÍVEL
3.7 - CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Tem os seguinte enfoques:
a) afastar a tipicidade
b) excluir a ilicitude do fato
No caso de delitos contra a dignidade sexual, se a mulher consente na relação sexual, não se poderá cogitar em tipicidade da conduta daquele que com ela mantém conjunção carnal; na violação de domicílio, citada por Bacigalupo, se quem de direito permite o ingresso de outrem em sua residência, também não haverá tipicidade na conduta deste último. Contudo, há situações em que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe em tese, a figura da lesão corporal consentida.
O consentimento do ofendido somente surtirá o efeito desejado se estiverem presentes três requisitos fundamentais:
a) que o ofendido tenha capacidade para consentir
b) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível
c) que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.
4 - CULPABILIDADE
INTRODUÇÃO
Sanzo Brodt, arremata que "a culpabilidade deve ser concebida com reprovação, mais precisamente, como juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor, por ter agido de forma contrária ao Direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade da ordem jurídica."
4.1 - SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA DE LISZT-BELING (SISTEMA CLÁSSICO)
Segundo Beling, o delito, era ação típica, antijurídica e culpável.
A culpabilidade, para esta teoria, era o lugar adequado ao estudo dos elementos subjetivos - dolo e culpa.
A imputabilidade era tida como um pressuposto da culpabilidade. Antes de aferir dolo ou culpa, era preciso certificar-se se o agente era imputável, ou seja, capaz de responder pelo injusto penal por ele levado a efeito.
Culpabilidade, em suma, significa o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser reconhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade.
4.2 - TEORIA NORMATIVA - SISTEMA NEOCLÁSSICO - METODOLOGIA NEOKANTISTA
Foram introduzidos elementos subjetivos e normativos no tipo. De mera relação psicológica entre o agente e o fato, a culpabilidade passou a constituir-se de um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em elementos psiconormativos.
Agora, não basta apenas os elementos subjetivos (dolo e culpa) como na teoria clássica, mas sim uma conduta a ser exigida conforme o direito, surge então a exigibilidade.
O conceito de exibilidade de conduta conforma a norma passou a refletir-se sobre toda a culpabilidade. Com a introdução desse elemento de natureza normativa, os problemas que anteriormente não conseguiam ser solucionados pela teoria clássica, como, coação irresistível , a obediência hierárquica e o estado de necessidade exculpante, já poderiam ser tratados no campo da culpabilidade.
Estrutura da culpabilidade, para a teoria normativa, seria:
a) imputabilidade
b) dolo e culpa
c) exibilidade de conduta diversa
4.3 - TEORIA DA AÇÃO FINAL (SISTEMA FINALISTA)
Hans Welzel, passa a analisar o delito utilizando como "pressuposto o fato de que a causalidade é obra da inteligência humana. O dolonão mais podia ser analisado em sede de culpabilidade. Welzel o transportou para o tipo, dele afastando sua carga normativa, isto é, a consciência sobre a ilicitude do fato. O elemento subjetivo (dolo) foi conduzido para ação. Através da ação que percebemos a finalidade do agente. Ficou tambpem conhecida como teoria normativa pura.
assim ficou a estrutura da culpabilidade por Welzel:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
c) exigibilidade de conduta diversa.
4.4 - POTENCIAL CONSCIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO
O erro de tipo, portanto, incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. Em suma, erro de tipo é analisado no tipo. O erro de proibição, ao contrário, não é estudado no tipo penal, mas, sim quando da aferição da culpabilidade do agente. Com o erro de proibição procurava-se verificar-se, nas condições em que se encontrava o agente, tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. O erro de proibição vem previsto no art.21 do CP.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
4.5 EXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA
Temos, portanto, como conceito de exigibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana.
Fonte: Rogério Greco, 2016, Curso de Direito Penal Parte Geral, Vol 1 - 18ª edição
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